En France, l’insemination artificielle est reservee aux couples maries en age de procreer ou aux couples de concubins de sexe different “en mesure d’apporter la preuve d’une vie commune d’au moins deux ans” (CSP, L. 2141-2). Les femmes seules ou les couples de lesbiennes ne peuvent que s’adresser a des services etrangers tels que des cliniques belges ou neerlandaises. Un certain nombre de candidates homosexuelles francaises trouveraient ainsi un moyen aise de se procurer un enfant. Plus rarement, sans doute, des homosexuelles se rendent aux Etats-Unis ou il est possible de choisir sur catalogue le donneur de sperme. Les centres belges de procreation assistee font de plus en plus etat des difficultes a trouver du sperme face aux demandes d’insemination artificielle introduites par des couples etrangers, notamment francais.

Le recours aux meres porteuses est beaucoup plus discret parce qu’il a ete declaree illicite, d’abord par l’Assemblee pleniere de la Cour de cassation, le 31 mai 1991 et ensuite par la loi du 29 juillet 1994, dans l’article 16-7 du Code civil: “toute convention portant sur la procreation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle”. La regle est d’ordre public et a ete reconduite par la loi du 6 aout 2004. Malgre les risques encourus – sanctions penales, mais plus encore, impossibilite d’etablir un lien de filiation adoptive entre la femme dans le couple demandeur et l’enfant – il ne fait guere de doute que nombre de couples d’accueil se rendent aux Etats-Unis et meme depuis 2002, en Grece. Encore tres marginal, il y a quelques annees, parce que la pratique est fort couteuse, elle semble facilitee aujourd’hui par l’utilisation d’Internet.

Il n’est pas etonnant que l’assistance medicale a la procreation constitue le terrain d’excellence de ces contournements legislatifs. Il en est ainsi pour plusieurs raisons. En premier lieu, les modes d’etablissement des filiations charnelles se sont liberalises et harmonises sous l’influence des principes de liberte et d’egalite. Il parait loin le temps ou la Cour de cassation francaise estimait contraire a notre ordre public la reconnaissance d’enfant adulterin, reconnaissance admise par une loi etrangere.

Ensuite, ces filiations issues d’une assistance medicale a la procreation font une large place a la volonte des individus qui recourent necessairement a la science. La naissance de l’enfant n’est jamais subie, il repond toujours a la volonte d’un futur parent.

Enfin, et surtout, ce tourisme procreatif n’existe que parce que les differences de legislations entre les pays a propos de l’assistance medicale a la procreation sont importantes attestant de conceptions, de valeurs qui varient d’un pays a l’autre. La legislation francaise n’est, sur les questions de bioethiques, pas permissive par rapport a bien d’autres Etats. Il est vrai qu’ici la volonte du legislateur se heurte ici a la volonte des individus. Or le desir d’etre parent a une puissance extraordinaire capable – si l’on n’y prend garde – d’aneantir toute velleite de la societe de controler cet acces a l’enfant.

Actuellement, le droit francais repose sur une approche purement territorialiste, qu’elle partage avec les autres Etats: chacun d’eux considere que ces situations relevent d’un droit interne edicte par chaque Etat selon ses interets. Les solutions actuelles qui decoulent de cette attitude du droit francais ne sont pas satisfaisantes. Des perspectives d’avenir sont necessairement a dessiner.

Des solutions insatisfaisantes

Les individus qui recourent a la pratique de la maternite de substitution ne peuvent pas etablir de lien de filiation en France ni d’acte de naissance pour leurs enfants. Il en resulte que ces enfants se retrouvent avec un parent de fait sans lien de droits sur eux. Cette situation vise en realite les enfants issus de mere porteuse. Il en va differemment pour les enfants issus d’une insemination: ils seront reconnus dans l’Etat d’origine ou en France, puisque la femme a toute latitude pour y venir accoucher.

Les difficultes liees a l’etablissement du lien de filiation

La possibilite de proceder a une adoption pleniere de l’enfant de son conjoint issu d’une mere porteuse a ete ecartee au motif que “cette adoption n’etait que l’ultime phase d’un processus d’ensemble destine a permettre a un couple l’accueil a son foyer d’un enfant concu en execution d’un contrat tendant a l’abandon a sa naissance par sa mere” et “portant atteinte au principe de l’indisponibilite du corps humain et de l’etat des personnes”, “si bien que ce processus constituait un detournement de l’institution de l’adoption”. Depuis l’arret d’Assemblee pleniere de 1991, la Cour de cassation a toujours refuse de prononcer l’adoption, meme simple, pourtant preconisee par une large partie de la doctrine. Cette attitude du droit francais est de plus en plus critiquee. La contestation provient de la necessite de mieux distinguer les sanctions que l’on peut envisager contre le couple demandeur et le sort de l’enfant. L’impossibilite d’etablir un lien de filiation semble en pleine contradiction avec le droit a l’etablissement du lien de filiation a l’egard de ses parents pourtant souvent defendu par la Cour europeenne des droits de l’homme. Mais, en cette matiere, encore conviendrait-il de bien distinguer les hypotheses, ce que le droit actuel ne fait pas.

Dans l’hypothese ou la mere porteuse a la fois gestratix et genitrix ne veut plus donner l’enfant, la solution en droit est ineluctable : elle est la mere juridique. Un conflit risque de s’elever entre le couple dont l’homme reconnaitra aisement l’enfant s’il est le pere genetique et la mere porteuse qui est la mere biologique.

Dans l’hypothese ou la mere porteuse est seulement gestatrice et non genitrice, elle est encore la mere juridique parce que c’est elle qui accouche et que le droit ignore la dissociation – recente – entre la fonction de gestatrice et celle de genitrice. Le droit a toujours considere que la maternite etait certaine par le fait de l’accouchement (mater semper certa est.) Autrement dit, meme dans cette seconde hypothese, la mere porteuse peut se raviser et empecher la mere genitrice d’etablir son lien de filiation. Lorsque ces situations sont connues par les juridictions, elles aboutissent a des situations compliquees. L’etablissement de la filiation a l’egard de la mere genitrice est plus qu’aleatoire. La Cour d’appel de Rennes, le 4 juillet 2002, a annule la reconnaissance de la mere genetique a cause de l’illegalite du procede d’ensemble. Le 23 avril 2003, la Cour de cassation, refuse de retirer l’autorite parentale a la mere gestatrice en considerant que cette demande etait destinee a permettre la mere genitrice de demander l’adoption pleniere. Le 6 janvier 2005, la Cour d’appel de Rennes fixe la residence de l’enfant chez la mere gestatrice et l’autorite parentale est exercee en commun entre le pere et cette derniere. Une solution pourrait etre d’utiliser la nouvelle procedure de delegation-partage de l’autorite parentale issue de la loi du 4 mars 2002 (C. civ., art. 377-1) qui permettrait d’attribuer l’exercice de l’autorite parentale a l’egard des trois personnes souhaitant s’occuper de l’enfant. Cette solution permettrait de donner des droits a la mere genitrice sans pour autant constituer un detournement de l’institution puisque la delegation n’etablit pas un lien de filiation a l’egard de la mere d’accueil, mais encore faudrait-il l’accord des trois personnes.

Dans l’hypothese ou la convention de mere porteuse est respectee, que cette derniere soit seulement gestatrice et non genitrice ou les deux a la fois, l’impossibilite d’etablir un lien de filiation a l’egard de la mere biologique ou non parait tout de meme bien excessive. Il suffirait d’admettre pour les embryons transferes que l’accouchement ne fait pas forcement la mere et que la fonction de genitrice l’emporte sur la fonction de gestatrice.

Les difficultes liees a l’ etablissement des actes de l’etat civil

La position du droit francais est particulierement severe en matiere de constitution des actes de l’etat de civil de l’enfant issu d’une mere porteuse. Dans une affaire jugee a Rennes, en 2002, les actes de naissance de deux enfants dresses en Californie designaient le couple comme pere et mere. Ces derniers reconnaissent les enfants en France et obtiennent la transcription des actes de naissance dans les registres du Consulat francais de San francisco. Le Parquet demande la radiation de cette transcription et l’annulation de la reconnaissance maternelle comme contraire a l’ordre public. On en arrive, dans toutes ces situations, a une solution ubuesque. D’un cote, il est impossible de transcrire sur les registres du service central de l’etat civil – detenus par le Parquet de Nantes – les actes de naissance des enfants nes a l’etranger par un contrat de mere porteuse. De l’autre cote, le droit francais est force de reconnaitre que “les enfants qui se retrouvent depourvus d’un etat civil francais du fait du detournement de la loi nationale par leurs parents detiennent l’acte dresse dans le pays de leur naissance qui peut faire foi de leur filiation et leur conferer un etat civil regulier au regard de la legislation de leur pays de naissance”. Autrement dit, au regard du droit francais, il s’agit d’une situation dite boiteuse bien connue des internationalistes : les enfants ont des parents a l’etranger mais non en France. Le sentiment de malaise n’en est que plus fort.

L’inefficacite des sanctions penales

Le droit penal a, par nature, une vocation de defense du droit objectif. Penalement, on serait en droit d’attendre des sanctions reellement dissuasives de nature a decourager les couples d’accueil et eviter ainsi par voie de consequence les questions civiles. Il n’en est rien: les sanctions penales paraissent inefficaces. L’article 227-12 du Code penal reprimande les intermediaires mais non les parents eux-memes, qui peuvent eventuellement etre sanctionnes pour delits de simulation et dissimulation d’enfant (C. pen., art. 227-13) et eventuellement pour provocation a abandon d’enfant (C. pen., art. 227-12, al. 1er) ou complicite a une maternite de substitution (C. pen., art. 227-13, al 3). Mais que vaut une sanction financiere a l’encontre de personnes pretes a monnayer l’aide d’une mere porteuse? La prison ne parait pas non plus une sanction adequate dans la mesure ou elle conduit a separer l’enfant de ceux qui l’ont desire. En outre, les faits incrimines se sont le plus souvent deroules a l’etranger alors que la loi penale francaise s’applique seulement aux infractions commises sur le territoire de la Republique (C. pen., art. L. 113-2): une poursuite penale serait illusoire.

L’approche exclusivement territoriale du droit francais met les individus dans des situations juridiques inacceptables d’un point de vue des droits de l’enfant, ce qui conduit a s’interroger sur les perspectives d’evolution.

Des perspectives d’avenir incertaines

Du point de vue du legislateur francais, l’enjeu est la defense de ses propres conceptions en matiere d’assistance a la procreation comme l’interdiction du recours aux meres porteuses ou l’impossibilite pour une personne celibataire de recourir a une assistance medicale a la procreation. Des lors que le sujet a necessairement une dimension internationale, on est enclin a se tourner vers le droit international, mais les solutions que ce droit serait susceptible de nous apporter s’averent decevantes. La question posee au legislateur francais n’en est que plus delicate, mais le maintien des positions actuelles parait intenable.

Les insuffisances du droit interne

On pourrait penser que les individus qui bravent les interdits poses par le droit francais se trouvent indirectement sanctionnes par les solutions actuelles. En ne pouvant pas obtenir les effets juridiques recherches de leurs pratiques illicites, les personnes concernees se mettent deliberement hors du droit. C’est deja – pourrait-on dire - une defense des valeurs de la loi que de leur faire supporter les risques engendres par leur tourisme procreatif. Pour autant, on peut douter de l’efficacite et de l’opportunite de telles sanctions.

L’absence d’efficacite semble averee. Le phenomene semble plutot en pleine expansion. La justice francaise ne connait, en definitive, que peu d’affaires alors que la presse fait etat de pratiques importantes en sens inverse, ce qui semble accrediter l’idee que les personnes concernees sont suffisamment informees de la necessite de ne pas divulguer aupres des autorites (officiers d’etat civil, parquet,..) l’origine de la venue de l’enfant. Parmi toutes les raisons qui peuvent justifier que les individus se passent aussi volontiers du droit, il faut sans doute garder a l’esprit que la notion de droit est etrangere au desir d’enfant. Les individus n’ont pas besoin au quotidien de droits pour elever ceux qu’ils considerent comme leurs enfants. Mais qu’apparaisse une dissension familiale, une separation ou un deces – et sans liens de droits, l’enfant ne beneficie plus de la protection que de celui qui a pu etablir sa filiation.

L’opportunite de maintenir de telles sanctions apparait des lors bien discutable. La filiation, adoptive ou non, l’autorite parentale – ou ses succedanes –, constituent, avant tout, des institutions propres a donner l’exercice sur l’enfant de droits qui permettent de l’elever et de le proteger. D’un point de vue de politique legislative ensuite, il n’est tout de meme pas sain que des couples ou des personnes celibataires puissent ainsi contourner aussi aisement la loi francaise en utilisant la disparite des legislations nationales.

C’est la quadrature du cercle : ou bien l’on maintient la position actuelle consistant a refuser de prononcer l’adoption, en raison du detournement de la loi francaise, et l’enfant – si la convention de mere porteuse est respectee – se retrouve sur le territoire avec une mere non reconnue par le droit et qui se trouve etre sa mere genetique ; ou bien l’on accepte l’adoption, mais alors l’interdiction de la maternite de substitution se trouve depouillee, a-t-on dit parfois, de son principal effet. Existerait-il une loi de l’histoire qui nous obligerait, a moyen ou long terme, a adopter la loi la plus liberale? La libre circulation des personnes – pilier de la construction de l’Union europeenne – peut-elle se conjuguer avec le maintien d’un certain nombre de valeurs fondamentales d’une societe?

Le silence du droit international

Dans la mesure ou il s’agit de situations qui presentent au depart une situation d’extraneite, il serait logique de faire appel au droit international prive qui a justement pour objet de coordonner la disparite des legislations nationales. Mais le droit international prive francais est en matiere d’assistance medicale a la procreation inexistant. On pourrait alors se demander, dans quelle mesure, une cooperation internationale pourrait s’efforcer de trouver des solutions acceptables pour tenir compte de la libre circulation des individus et des conceptions d’un Etat en matiere d’assistance medicale.

Dans les cas envisages, une logique internationaliste serait d’attendre de l’Etat etranger qu’il applique la loi francaise: les Francais ne pourraient ainsi obtenir a l’etranger ce que la loi francaise leur refuse. Les criteres de rattachement du droit international prive – nationalite, domicile,… – servent a coordonner, a respecter la diversite des legislations nationales, evitant ainsi tout imperialisme juridique, particulierement en droit des personnes et de la famille. En matiere d’assistance medicale a la procreation, il n’en est rien. En droit international prive, seul le juge est charge d’appliquer la regle de conflit de lois, non le centre de procreation assistee. Il y a une certaine incoherence d’une part a estimer qu’il appartient au droit international prive de coordonner la disparite des legislations nationales et d’autre part a ne pas l’appliquer a ces personnes ou institutions, qui sont tout autant, en cette matiere, que les juges des acteurs du droit. Les centres de procreations ou les cliniques qui pratiquent les techniques de meres porteuses sont charges d’appliquer les legislations; il est ainsi, par exemple, du CECOS francais, qui verifie necessairement les regles de l’acces medical a la procreation prevue dans le Code de la sante publique (art. L. 2141-1 et s.).

Une voie possible serait d’adopter des instruments internationaux juridiquement obligatoires qui essaieraient d’harmoniser les conceptions sur cette question reduisant ainsi les risques de law shopping. Cette demarche presente toutefois un interet limite. L’inconvenient principal c’est que, pour etre reellement efficaces, ces textes supposent un consensus qui n’existe pas. Du reste, est-il souhaitable? Il semble plus sage de laisser aux mentalites le soin d’evoluer a leur rythme face aux progres de la science. Ce ne serait pas le moindre des paradoxes si la recherche du respect des droits nationaux passait par la negation des specificites nationales. Il n’est d’ailleurs pas surprenant que les textes internationaux votes sur ces sujets soient depourvus de toute portee juridique obligatoire.

Si l’on souhaite respecter les diversites nationales, les instruments de liaison entre Etats les plus efficaces, parce que les plus eprouvees, sont necessairement a rechercher du cote du droit international prive, qu’il soit d’origine conventionnelle ou communautaire. On pourrait songer, par exemple, a envisager qu’en matiere d’acces a la procreation medicalement, une sorte de regle de conflit de lois uniforme a tous les Etats de l’Union europeenne prevoyant que la loi nationale du couple d’accueil ou du demandeur celibataire s’applique dans les centres de procreation. Ainsi, l’hopital belge ne pourrait plus proceder a une insemination artificielle sur une personne celibataire francaise. De meme, les medecins grecs ne pourraient pas se preter a une reimplantation d’un embryon dans l’uterus d’une mere porteuse lorsque la demande proviendrait de personnes de nationalite francaise. Bien entendu, cette solution ne vaudrait que pour l’espace geographique communautaire. A une autre echelle, seules des conventions internationales ou bilaterales pourraient esperer aborder a cette question.

Une telle solution semble toutefois totalement irrealiste. Il semble pour le moins illusoire d’esperer obtenir un accord des Etats ayant une legislation plus favorable car s’ils ont adopte ce systeme de valeur, il leur paraitra sans doute curieux de l’appliquer uniquement a leurs nationaux. Dans certains Etats, on risque meme de se heurter a des exigences constitutionnelles allant a l’encontre de ce type de texte creant une discrimination selon la nationalite des demandeurs. Enfin, il n’est pas certain qu’une telle legislation trouverait grace aux yeux du droit communautaire qui a fait de la libre circulation des personnes et des services l’un des fondements de sa construction.

Plus que sur le terrain du droit civil, c’est sans doute du cote d’un droit penal europeen que l’on pourrait se tourner. Les avancees recentes du droit de l’Union europeenne en ce domaine pourraient prevoir des sanctions contre les infractions a la procreation assistee prevues dans un Code penal. Rompant avec le principe de territorialite du droit penal, ce droit pourrait permettre de poursuivre, non les couples, mais les intermediaires, pour faits incrimines qui ne se sont pas deroules sur le territoire francais et ce, meme si ces faits incrimines ne sont pas illicites dans le pays etrangers, mais la encore, ce chemin parait bien hasardeux tant les reticences des Etats, pour elaborer des textes supranationaux en la matiere, sont grandes.

Distinguer la question du couple et la question des enfants

Entre un droit francais insuffisant et un droit international dont on peine a deviner quelles solutions il pourrait apporter, le tourisme procreatif semble avoir de beaux jours devant lui. Deja certaines voix se font entendre pour demander la legalisation de la pratique des mere porteuse. Ce n’est peut-etre pas impensable mais il faut esperer que ce soit au terme un debat de fond propre a la societe francaise et non parce qu’un autre Etat a adopte une legislation plus liberale. Certes la mentalite d’une societe – et son droit – evolue parfois en raison de comportements d’une partie de ses membres. Mais le desir d’enfant peut-il pretendre a fonder l’ensemble des regles d’assistance medicale a la procreation ? Dans les filiations instituees (PMA, adoption …), la societe encadre par des regles contraignantes l’acces a l’enfant estimant sans doute que le desir d’enfant ne peut a lui seul pretendre fonder le droit de la filiation. La Law shopping en matiere de procreation assistee contient en elle-meme les germes d’un rejet de ces regles contraignantes, dernier bastion de l’ordre public de direction en matiere de droit de la famille.

En 1991, le Doyen Carbonnier invitait sans doute le droit francais a mieux distinguer la question du couple et la question des enfants: “il fallait baisser le rideau pour un temps”. Il parait pour le moins inadapte de faire supporter a ces enfants leur origine en interdisant a l’egard d’un seul ou meme parfois des deux parents l’etablissement du lien de filiation ou meme de leurs actes d’etat civil. Sans doute certains trouveront incoherent d’une part de maintenir un principe de prohibition a l’egard des maternites de substitution et d’autre part accepter de faire produire en France sur le terrain civil des effets a cette pratique interdite. Mais, c’est sans doute la seule voie humainement et juridiquement possible.

Hubert Bosse-Platiere, http://www.cairn.info/revue-informations-sociales-2006-3-page-88.htm

La Cour d’appel de Paris et la gestation pour autrui

Dans un arret rendu le 25 octobre 2007 (Cour d’appel de PARIS, 1ere Chambre, Section C, 25 octobre 2007, RG 06/00507) la Cour d’appel de Paris vient d’affirmer que le ministere public, qui ne conteste ni l’opposabilite en France du jugement americain ni la foi a accorder, au sens de l’article 47 du Code civil, aux actes dresses en Californie dans les formes usites dans cet Etat, est irrecevable, au regard de l’ordre public international, a solliciter l’annulation des actes transcrits sur les registres du service central de l’etat civil de Nantes.

Puis elle a estime que la non transcription des actes de naissances aurait des consequences contraires a l’interet superieur des enfants qui, au regard du droit francais, se verraient priver d’actes d’etat civil indiquant leur lien de filiation, y compris a l’egard de leur pere biologique.

Cette decision a ete fortement mediatisee et les commentaires n’ont pas ete particulierement avises.

Dans un journal televise tres populaire il a notamment ete affirme que pour la premiere fois en France une juridiction etait favorable aux meres porteuses.

Il y a la une meconnaissance evidente du droit, et plus largement de l’actualite, ce qui n’est guere acceptable au vu des debats importants qui avaient eu lieu au cours des annees 80 et 90 sur les meres porteuses.

La Cour d’appel de Paris avait deja adopte anterieurement une position tres favorable aux meres porteuses.

En effet, alors que la Premiere Chambre civile de la Cour de cassation dans une decision rendue le 13 decembre 1989 avait tres clairement affirme qu’est nulle en raison de l’illiceite de son objet l’association dont l’objet est de favoriser la conclusion et l’execution de conventions qui portent tout a la fois sur la mise a la disposition des demandeurs des fonctions reproductrices de la mere et sur l’enfant a naitre, conventions qui sont nulles en application de l’article 1128 du Code civil et qui contreviennent au principe d’ordre public de l’indisponibilite de l’etat des personnes en ce qu’elles ont pour but de faire venir au monde un enfant dont l’etat ne correspondra pas a sa filiation reelle au moyen d’une renonciation et d’une cession, egalement prohibees, des droits reconnus par la loi a la future mere.

Or, la Cour d’appel de Paris dans une decision rendue le 15 juin 1990 avait cru bon de resister a la position de la Cour de cassation en prononcant une adoption pleniere au motif qu’en l’etat des pratiques scientifiques et des mœurs, la methode de la maternite substituee devait etre consideree comme licite et non contraire a l’ordre public, et que cette adoption etait conforme a l’interet de l’enfant, qui a ete accueilli et eleve au foyer pratiquement depuis sa naissance.

Le Procureur general pres la Cour de Cassation formalisa alors un pourvoi dans l’interet de la loi.

Dans un arret de principe particulierement attendu et solennel, l’un des rares ou un amicus curiae a ete entendu, rendu en Assemblee Pleniere le 31 mai 1991, la Cour de cassation, apres avoir vise les articles 6, 1128, et 353 du Code civil, posa en principe que, la convention par laquelle une femme s’engage, fut-ce a titre gratuit, a concevoir et a porter un enfant pour l’abandonner a sa naissance contrevient tant au principe d’ordre public de l’indisponibilite du corps humain qu’a celui de l’indisponibilite de l’etat des personnes. Elle affirma ensuite que cette adoption n’etait que l’ultime phase d’un processus d’ensemble destine a permettre a un couple l’accueil a son foyer d’un enfant, concu en execution d’un contrat tendant a l’abandon a sa naissance par sa mere, et que, portant atteinte aux principes de l’indisponibilite du corps humain et de l’etat des personnes, ce processus constituait un detournement de l’institution de l’adoption, la cour d’appel avait viole les textes precites. Une formulation similaire fut reprise dans un arret de la premiere chambre civile de la Cour de cassation du 29 juin 1994.

Etait ensuite intervenue la loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 qui, reprenant la solution posee parla Cour de cassation, introduisit un article 16-7 dans le Code civil selon lequel toute convention portant sur la procreation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle, et dans un arret rendu le 09 decembre 2003 la premiere chambre civile de la Cour de cassation affirma que la maternite pour autrui, dont le caractere illicite se deduit des principes generaux du Code civil et, aujourd’hui, de son article 16-7, realise un detournement de l’institution de l’adoption.

La Cour d’appel de Paris dans son arret rendu le 25 octobre 2007 ayant pris soin de limiter l’action du procureur a la seule annulation de la transcription de l’etat, il serait interessant qu’un pourvoi soit exerce pour connaitre la position de la Cour de cassation.

http://www.davidtate.fr/La-Cour-d-appel-de-Paris-et-la